编者按

 在刑事审判中，此罪与彼罪的区分，究竟仅仅是法条竞合等技术难题，还是更深地触及了罪刑法定原则、刑法谦抑性理念、解释方法之争及评价规则的深层张力？

 本期刊登的9号案例获评首届全国法院优秀案例。该案由武汉市中级人民法院刑一庭三级高级法官袁锐、二级法官助理程林颖共同撰写，武汉大学莫洪宪教授进行点评。该案精准区分行政违法与刑事违法的边界，明确持证超范围销售不构成非法经营罪，单纯的“调味”违规产品也不等于刑法意义上的伪劣产品，但调味电子烟经检测存在“烟碱浓度”“雾化物添加”或“跌落强度”等实质要素不符合《电子烟》国家标准时，无论是否持证销售均可能构成“销售伪劣产品罪。

 法官对罪名的精细辨析，并非技术上的琐碎考究，而是刑法一般预防功能的必然要求：罪名向社会传递的，不仅是“该受何种惩罚”，更是“侵犯了何种权利、应由谁来追索”。非法经营罪保护的是国家特许经营秩序，被害人的财产损失一般不能通过附带民事诉讼救济；销售伪劣产品罪保护的是消费者的人身财产权益，被害人有权提起刑事附带民事诉讼。精准的罪名，可以让市场主体看清行为边界，让被害人寻得应有救济。

 罪名背后是法理。

付某等销售伪劣产品案

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持证销售实质要素不符合国家标准的调味电子烟构成销售伪劣产品罪

【关键词】

 刑事  销售伪劣产品罪  非法经营罪  超范围经营 不合格产品

【基本案情】

 2016年起，被告人付某先后注册多家门店从事电子烟销售活动，并雇佣被告人彭某、骆某峰、李某、吴某从事仓库管理、门店管理、日常销售等工作。

 2022年6月至10月，被告人付某、骆某峰先后申领烟草专卖零售许可证，具备销售卷烟制品的资格。同年10月1日，国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会发布的强制性国家标准《电子烟》（GB 41700-2022）（以下简称《电子烟》国家强制标准）正式实施，但付某等人仍继续采用隐蔽的方式在经营的多家门店非法销售不符合《电子烟》国家强制标准的电子烟产品。

 2023年2月10日，被告人付某等人被查获，执法人员在其经营的多家门店及仓库查获大量疑似不符合《电子烟》国家强制标准的调味电子烟产品。经统计，2022年10月1日至2023年2月10日期间，付某等人销售调味电子烟产品数额为人民币777万余元（币种下同）；查获调味电子烟产品数额为547万余元。经送检，湖北省烟草质量监督检测站对16个送检样品的口味、启动保护标识及产品说明书、警语标识等进行检测，认定不符合《电子烟》国家强制标准，其中15个样品的雾化物烟碱浓度超过《电子烟》国家强制标准要求的20mg/g，最高达47.3mg/g。

 湖北省武汉市洪山区人民法院于2024年5月29日作出（2023）鄂0111刑初1220号刑事判决：被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；对另四名被告人均以非法经营罪判处相应刑罚。宣判后，付某提出上诉。湖北省武汉市中级人民法院于2025年1月14日作出（2024）鄂01刑终809号二审刑事判决：撤销原判；被告人付某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；对另四名被告人均以销售伪劣产品罪判处相应刑罚。

【裁判理由】

 本案争议焦点有二：一是持有经营范围为卷烟制品的烟草专卖零售许可证从事电子烟产品销售是否构成非法经营罪；二是涉案电子烟产品是否构成刑法意义上的“不合格产品”。

 其一，持有经营范围为卷烟制品的烟草专卖零售许可证从事电子烟产品销售的，不宜按照非法经营罪处理

 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”《电子烟管理办法》第十八条第一款规定：“从事电子烟零售业务，应当依法向烟草专卖行政主管部门申请领取烟草专卖零售许可证或者变更许可范围。”据此，判断烟草产品零售主体是否构成非法经营罪，核心标准之一即是审查其是否具有零售许可证。电子烟属于烟草专卖品中的一类特殊产品，从事电子烟零售业务确需依法申请领取烟草专卖零售许可证，但已经持有经营范围为卷烟的烟草专卖零售许可证的，只需依法申请变更许可范围。未经变更擅自从事电子烟产品销售的，从构成要件来看，该行为不属于无行政许可的无证经营，仅属于超范围经营；从社会危害性来说，该行为所侵犯的不是市场准入秩序，而是行政许可管理秩序，可以通过行政管理手段予以纠正和规制，不宜按照非法经营罪处理。

 本案中，被告人付某、骆某峰等持有的烟草零售专卖许可证载明的经营范围为卷烟制品，按规定需申请变更许可经营范围，但其并未申请变更许可范围即开展电子烟产品销售业务，构成超范围经营而非无证经营，不符合非法经营罪的构成要件，不宜按照非法经营罪处理。同时，付某等人销售的调味电子烟产品在2022年10月1日以后属于国家禁止销售而非限制专营专卖的产品，认定其行为构成非法经营罪存在逻辑悖论。

 其二，涉案调味电子烟产品烟碱浓度等实质指标不符合《电子烟》国家强制标准，应当认定为刑法意义上的“不合格产品”

 《中华人民共和国刑法》第一百四十条对生产、销售不合格产品构成生产、销售伪劣商品罪的情形作出了明确规定：“生产者、销售者在产品掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品……”涉案调味电子烟产品不涉及“掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”的认定，关键在于是否构成刑法意义上的“不合格产品”的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第一条第四款规定：“刑法第一百四十条规定的‘不合格产品’，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。”《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定：“产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”可见，刑法意义上“不合格产品”的认定应保持必要限制，产品不符合国家标准、行业标准即具有行政违法性，但认定其是否构成刑法意义上的“不合格产品”，还应依据上述法律规定，进一步从“保障人体健康和人身及财产安全”“使用性能”等角度进行实质审查。具体到电子烟产品，应在判断产品是否符合《电子烟》国家强制标准具体要求的基础上，进一步审查其中是否存在影响使用性能或危害人体健康、人身及财产安全的要素。比如《电子烟》国家强制标准对产品的风味特征提出明确要求，但单纯的风味问题并不会导致产品使用性能降低、失去，或存在危及人体健康和人身、财产安全的不合理危险，故仅因风味特征不符合《电子烟》国家强制标准不足以构成刑法意义上的“不合格产品”。但倘若产品同时存在烟碱浓度、雾化物成分等可能影响使用性能或危及人体健康和人身、财产安全的情形，则应认定为刑法意义上的“不合格产品”。本案中，经湖北省烟草质量监督检测站检测认定，涉案调味电子烟产品不符合《电子烟》国家强制标准，且送检样品电子烟雾化物烟碱浓度检验结果超过《电子烟》国家强制标准要求的20mg/g，最高达47.3mg/g，显然存在危及人体健康和人身、财产安全的不合理危险，构成刑法意义上的“不合格产品”。

 综上，被告人付某、骆某峰等明知国家禁止销售不符合《电子烟》国家强制标准的不合格电子烟产品，在2022年10月1日《电子烟》国家强制标准正式实施后仍继续销售牟利，以不合格产品冒充合格产品，销售金额达到追诉标准，构成销售伪劣产品罪。

【裁判要旨】

 被告人持有经营范围为卷烟制品的烟草专卖零售许可证，未申请变更许可范围实施电子烟产品销售的，不宜按照非法经营罪处理。经权威检测机构检测，销售的电子烟产品不符合《电子烟》国家强制标准具体要求，且影响使用性能或存在危及人体健康和人身、财产安全的不合理危险，法院应认定该产品系刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，并结合被告人的主观故意、销售金额等要素认定是否构成销售伪劣产品罪。

【关联索引】

 《中华人民共和国刑法》第140条、第225条

 《中华人民共和国产品质量法》第26条第2款

 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第1条第4款

 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）第1条第5款

 一审：湖北省武汉市洪山区人民法院（2023）鄂0111刑初1220号刑事判决（2024年5月29日）

 二审：湖北省武汉市中级人民法院（2024）鄂01刑终809号刑事判决（2025年1月14日）